周星驰的《大话西游》是个有点奇怪的电影，这里的奇怪不是说刚开始票房惨败几年后却获得认可（主要原因是当时国产连续剧《西游记》给人的印象太深了，大家很难很快接受一个另类的孙猴子），而是它的内容：貌似改编自《西游记》，但只有四个主人公形象和取经这个事和原著相同，具体故事则完全不搭界，观众的感受也完全不同，所以不算是典型的“改编”。有人给这种作品起个名字叫同人作品。

　　假如吴承恩还活着，他能否起诉《大话西游》这部电影侵权？

　　对于这个问题，大家意见不一。意见不一主要的根源是同人是个新概念，著作权法及有关条例、解释根本没规定，遇到实际问题，只好从民法通则、侵权责任法、著作权法中祭出“原则”“精神”“理论”这些法宝来论证。法宝很笼统，解释起来获得的结论自然就五花八门。

　　有人倾向于侵权。理由是当作品具有一定知名度时，其人物名字也会具有显著的识别力，从而吸引潜在消费群体，使得消费者基于对原著的好感而提高阅读和购买欲望，增加交易机会。所以以营利为目的使用他人作品中的人物名字和形象，是对原作者著作权的侵犯。

　　有人不认为构成侵权。著作权依附于作品，而作品，比如小说，其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成，主要是情节。单纯的人物名字不能构成作品，不能因为《围城》里有个方鸿渐，别的小说的主人公就不能叫方鸿渐。

　　还有人认为不构成侵权，但构成不正当竞争。但这个结论的前提是两个作品必须存在竞争关系。但一个是神魔小说，一个是喜剧电影，很难看出来有什么竞争的重合区，除非有证据证明吴承恩也正在创作一部关于孙悟空和两个女人的爱情悲喜剧的作品。

　　在著作权保护上，在法律没有规定的情况下是保护原作者的著作权还是侧重于保护他人对作品的使用？这涉及到知识产权保护的理念问题。

　　知识、思想、信息的首要价值在于传播与共享，人类知识的共享有利于文明的进步，但剽窃抄袭降低人们创造的动力。要防止知识垄断，也要阻止产权无序，这是知识产权法的公共利益考量，也是对著作权保护同时又加以限制的基础原因之一。所以，对于著作权来说，共享是原则，垄断是例外，不正当的共享是否定的核心。公共利益（或者善良风俗、诚实信用）应该用来论证垄断的正当性，比如抄袭之所以是非正当的，是因为有违诚信或者善良风俗，而不是倒过来，用善良风俗诚实信用（或者公共利益）来论证共享的正当性。

　　《大话西游》演绎《西游记》，可以看作是前者对后者的致敬，并且这种致敬有可能会带来双赢的结果：这部作品的粉丝爱屋及乌，也成了另外一部作品的拥趸；至少会保底：没有谁会因为不喜欢《大话西游》而怒气冲冲跑到吴老先生那去骂街，反之也如此。

　　如果一定要认定侵权，似乎可以认定为“蹭侵”：周星驰蹭了吴先生的热度，在读者因信息爆炸而眼花缭乱时，利用大家对孙悟空的喜爱，把目光吸引到自己的至尊宝身上。当然，故事才是最重要的，被吸引过来的人群如果发现故事差劲，马上来句“切”就散了，然后在豆瓣上给你来个“2.1”的分数，那更糟糕。但既然占了人家便宜，就得给人家个说法；著作权法没有明文限制，可以使用民法的公平责任原则。“蹭”不是“撞”和“抓”，程度比较轻，赔偿不宜过高，意思个几两银子即可。

　　一部小说《西游记》，同人作品多少种：电影《大话西游》、歌曲《大王叫我来巡山》、小说《悟空传》……开枝散叶，本支百世，大家以不同的方式和姿势向原著鞠躬磕头。假如吴承恩活到今日，想必也乐见其成。

　　（作者系公务员）