陈新宇

　　在近代中国时间与文化的丛集中，背负着器物、制度、文化三重属性的法律面临的情况非常复杂，如何在实践中完成转型，改革者们面临着更大的挑战。对此，晚清修律大臣沈家本的方法论是在古今问题上着力于复古，即辨析中国法制的汉唐与明清之别，试图恢复古典法意；在中外问题上着力于会通，即不拘于中外有别的成见，试图以古典中国的情理来融会贯通近代西方的法理。

　　沈家本是一个有着历史意识和时代意识的法学家，其以历史动态、多元的视角来看待中外法制。例如，他在筹办近代监狱时，注意到西方监狱背后的理念从“苦人、辱人”到“感化”的演变规律；其在分析西方各国刑法对自杀者处以重罪的同时，留意希腊斯多葛学派对此主张无罪说的不同意见。他整理中国法制历史，曾陆续刊刻《唐律疏议》《明律》《宋刑统》等古代法典和律学著作，主要通过研究汉唐法制来探索三代之法的古典法意，其指出，“《汉律》正多古意，非犹为三代先王之法之遗留者乎。历代之律存于今者唯《唐律》，而古今律之得其中者亦唯《唐律》，唯其尚得三代先王之遗意也”。

　　传世的法典《唐律》得古今之平，符合仁的要义，能够体现三代之法的法意，因此，在立法进程争议条文的讨论中，沈家本经常以《唐律》作为标准进行检验。例如，在讨论“威逼人致死”律时，沈家本指出《唐律》没有甲自尽而乙抵命的条文，以此质疑后世立法的合理性。在沈家本的语境里，《唐律》既然是正面推崇的典范，那么专门设置“威逼人致死”等唐律所无条文的明律就成了反面批判的靶子，而承续明制的清律自然是不言自明的改革对象。因此，汉唐律与明清律分别成为其肯定与否定的两种类型。

　　面对更为复杂棘手的中外会通问题，沈家本选择了“法理”和“情理”两个关键词汇。他对“法理”的使用，大致可以分为三个阶段：

　　第一个阶段，虽然西学已经输入且有所影响，但其主要仍在中国古典词汇固有含义下使用“法理”一词。有学者考证，沈家本在光绪己亥秋为清末大型案例集《刑案汇览三编》所写的序中，首次使用“法理”一词，“今日法理之学，日有新发明”，这里沈家本所称的“法理之学”，指“法律”之义。

　　第二个阶段，伴随孟德斯鸠及其《法意》（今译为《论法的精神》）的介绍与翻译，沈家本主要受到严复译本及其案语的影响，将“法理”定义为“法律的原理”。《论杀死奸夫》是沈家本运用“法理”最典型的例证。他批判明清律所谓丈夫杀死奸夫奸妇无罪的立法，提出了心目中关于良法的重要命题，“窃谓后人立法，必胜于前人，方可行之无弊。若设一律，而未能尽合乎法理，又未能有益于政治、风俗、民生，则何贵乎有此法也”。沈家本对“法理”的贡献有两个方面，首先，使得“法理”成为一个法的内在价值标准，与政治、风俗与民生等外部因素一起构成评价良法的综合视角。其次，使得“法理”成为一个分析式、可以实践的概念。该“法理”由四种要素构成，分别是义、序、礼、情，用现代的话语来说，就是正义、公平、伦理、人性。

　　第三个阶段，沈家本以古典中国的“情理”会通近代西方的“法理”。“法理”是沈家本批判中律的武器，而“情理”则是其批判西法的武器。在《论威逼人致死》中，沈家本展示了其批判性的思维，其既批评明清律“威逼人致死”中强调自尽抵命的不合理之处，也以“情理”质疑西法所谓自杀为重罪。“不合于天理”与“不合于人情”是沈家本批评西法以自杀为重罪的理由，沈家本了解该西法的宗教背景，认为“不足取法”。他运用“情理”的论证，同样可以归纳为该西法违反了义（自杀本是苦难反而被定罪）、序（法律体系轻重失衡）、礼（不符合礼义）、情（有悖仁人之心）的“法理”四要素，可见“情理”与“法理”存在某种契合之处。从写作时间上，《论杀死奸夫》与《论威逼人致死》前后相继，从关键词使用上，“法理”与“情理”接踵相连，寓意沈家本对于如何会通中外法律持续深入的思考。这种思考，在其宣统三年（1911年）的《法学名著序》中有了精辟的总结：“新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”

　　沈家本的复古观，不同于康有为、梁启超的托古改制，毋宁是信而好古，《汉律摭遗》作为其在民国肇建后归隐枕碧楼而作的生平最后著述，表现其对中国古典法意的推崇，就是最好的佐证。他的会通观，乃以古典中国的情理为基础，彰显其仁（人）本主义的法律观，体现了立足中国文化本位的思考。

　　（作者为清华大学法学院教授）