湛中乐

　　公益诉讼立法

　　一公益诉讼立法的必要性与可行性

　　我国公益诉讼制度的建构为专门立法积累了宝贵经验，具有现实可行性

　　二立法破局关涉的六个基础性议题

　　处理好公益诉讼与私益诉讼的关系：核心在于厘清“公益”内涵

　　处理好民事公益诉讼和行政公益诉讼的关系：两者既有共通之处也有不同

　　处理好行政公益诉讼与行政诉讼的关系：前者应作为后者的特别制度

　　处理好检察公益诉讼与社会组织公益诉讼的关系：应积极引入社会力量加以补充、平衡

　　处理好基本法与单行法的关系：“基本法”+“单行法”的制度体系

　　处理好事后救济与综合治理的关系：有必要在专门立法中加以固化和发展

　　公益诉讼在我国经历十余年的发展，从局部试点到全面展开，积累了大量的实践经验和理论共识，公益诉讼的专门立法因此具备了现实可能性。与此同时，现有立法规则的分散化呈现规则供给不足的问题，且难以凸显公益诉讼个性化的诉讼构造特点，对其专门立法加以讨论亦有紧迫必要性。在具体立法过程中，应当处理好公益诉讼与私益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼、行政公益诉讼与行政诉讼、检察公益诉讼与社会组织公益诉讼、基本法与单行法、事后救济与综合治理六对关系，以便更为稳妥、高效地推动公益诉讼的专门立法。

　　公益诉讼立法的必要性与可行性

　　公益诉讼是运用法治思维和法治方式解决公益保护困境的重要制度设计。从2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》提出“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼”，到2012年民事诉讼法实现立法突破，再到2015年全国人大常委会授权检察机关开展公益诉讼试点，直至2017年民事诉讼法、行政诉讼法修改，检察公益诉讼全面施行，我国公益诉讼的制度建构经历了一个从局部试点到全面展开的渐进式发展过程，为公益诉讼的专门立法既积累了宝贵的立法经验，也验证了其出台的现实可行性。

　　与此同时，现有立法对公益诉讼的规定存在规则分散、内容模糊、衔接不足等诸多缺陷，决定了公益诉讼专门立法的紧迫性和必要性。具体来说，一方面，现有立法对公益诉讼的规定呈现分散化、碎片化倾向。无论是民事诉讼法、行政诉讼法等程序法，还是环境保护法、未成年人保护法等实体法，主要解决的是制度合法性以及诉讼主体适格性问题，具体的操作规范有赖于“两高”司法解释，而后者的效力层级及部分规则的创设不乏争议。专门立法的缺失使得公益诉讼制度难以实现全面的规范化建设，且制度自身的特色无法在现行法中得到充分彰显。另一方面，分散立法所带来的又一弊端在于，行政公益诉讼和民事公益诉讼、检察公益诉讼和社会组织公益诉讼等不同类型的公益诉讼之间在内容上兼具相通处和差异性，但制度规则的零散分布使得它们彼此之间缺乏有效衔接，难以搭建系统集成、衔接协调、互联互动的制度体系，公益诉讼的专门立法势在必行。

　　处理好公益诉讼与私益诉讼的关系

　　我国公益诉讼专门立法的重要动因之一在于，现有立法规则散见于既有程序法或实体法文本，但无论是民事诉讼法还是行政诉讼法提供的基本诉讼构造都是以保护私权利为核心的主观诉讼，有别于作为典型客观诉讼的公益诉讼，并具体表现在受案范围、起诉主体、诉前程序、举证责任等许多方面。为此，公益诉讼的专门立法必须突出其与传统的主观诉讼、私益诉讼在诉讼构造上的差异性。

　　处理好公益诉讼与私益诉讼的关系，核心在于厘清“公益”内涵。一方面，需要在总则部分对公益诉讼维护客观法律秩序的诉讼目的进行明确，以便与传统的主观诉讼相对区分开来；另一方面，应当完成对公益诉讼受案范围的立法确认。为此，建议公益诉讼法对公益诉讼受案范围的规定，可以采取“不完全列举+抽象概括（兜底）”立法技术，也就是说，在列举常见公益诉讼类型的基础上采用“兜底性”条款来弥补明确列举的局限，既给单行法创制预留空间，也给司法能动性的发挥留有余地，这样的立法路径比较符合公益诉讼保护范围逐步扩大的趋势，也是常见的立法策略。

　　当然，还可以引入否定式列举方式，对明显不适合划入公益诉讼受案范围的争议事项加以排除，以便更为直观地区分公益诉讼与私益诉讼。此外，公益诉讼与私益诉讼的差异性在受案范围外的其他制度设计上亦有不少体现。例如，起诉人对案涉利益并不享有完全的处分权，行政公益诉讼举证责任的分配不能简单适用举证责任倒置原则，至少需要区分行政行为合法性要件证据与在此之外的证据等。这些较为微观的制度规则都与私益诉讼的规定形成了鲜明对比，尤其需要“依法而为”，也从侧面印证了公益诉讼专门立法的必要性，而不能仅仅依靠司法解释或者规范性文件来推动公益诉讼的制度建构。

　　处理好民事公益诉讼和行政公益诉讼的关系

　　公益诉讼类型既包括民事公益诉讼，也包括行政公益诉讼，其区别在于，前者以企业、其他组织或私人为被告，后者以行政机关为被告。对于公共利益的维护，二者缺一不可。相较于民事公益诉讼，行政公益诉讼存在不少优势：一方面，不少公益侵害背后往往是行政机关的违法行政行为或行政不作为，如果只是简单地处理民事侵权问题并不足以真正解决问题，只有撤销行政机关违法的行政行为或督促其履行法定职责才能从根本上解决问题；另一方面，行政公益诉讼从表面上看使行政机关陷入被诉风险，但司法权的有限介入（如判令履行职责、撤销或者部分撤销等），既能够发挥司法权的监督作用，又可以体现对行政权行使的必要尊重。

　　民事公益诉讼和行政公益诉讼既有共通之处，也有不同，其适用的诉讼程序既有一般性的规则，也有各自的原则和特点。制定公益诉讼法，可以采用“总—分—总”的体系结构，先在行政公益诉讼与民事公益诉讼中总结一般规则，避免重复立法，重点在于提炼出立法目的、调查核实权限、证明责任、管辖等方面的共性问题，然后再对两大诉讼中的特殊内容作出分别规定，最后在附则部分对公益诉讼通用的规范术语作出界定，如公共利益、社会组织等概念。

　　处理好行政公益诉讼与行政诉讼的关系

　　作为公益诉讼的常见类型之一，行政公益诉讼属于典型的客观诉讼。在行政法理论中，对于行政诉讼的类型，在大陆法系国家有主观诉讼和客观诉讼的划分，诉讼目的是划分这两种类型的起点和基础，前者以维护主观权利为目的，后者以维护客观法秩序为目的，不同类型的诉讼在诉讼规则上也有明显差异。尽管在实践中，维护主观权利和维护客观法秩序有时很难被截然分离开来，但二者在原告资格、诉讼标的、审理规则、判决类型等方面的明显差异是客观存在的。

　　我国传统的行政诉讼是“民告官”的诉讼，且是传统诉讼法意义上的“被害人诉讼”。而行政公益诉讼的原告起诉并非由于自己的权益受到侵害，主要是为了维护客观的法秩序或抽象的公共利益。当然，值得注意的是，我国现有公益诉讼的不少立法规则是分布在传统主观诉讼立法文本中的。这种彼此杂糅的现状也从侧面表明，行政公益诉讼与行政诉讼有着紧密关系，不能因为主客观之分而将彼此截然割裂开来，毕竟行政公益诉讼的被告也是行政机关，并以促进行政机关依法履职为主要目的，这应当作为行政诉讼的特别制度存在。正是从这个角度来说，公益诉讼法中有关行政公益诉讼的规定是对行政诉讼法第25条第4款内容的进一步落实，如此才能更好地处理将来出台的公益诉讼法与行政诉讼法之间的关系，不至于对既有国家法秩序造成根本性的冲击。

　　处理好检察公益诉讼与社会组织公益诉讼的关系

　　在民事公益诉讼方面，现行法同时赋予检察机关和社会组织诉权。不少学者认为，在立法时检察机关不能优先作为起诉人，应先支持起诉、督促起诉，将自行起诉作为补救。如何理顺检察机关与社会组织的诉讼关系是公益诉讼立法值得再次考虑的问题。

　　在行政公益诉讼方面，立法过程同样存在起诉主体间的平衡问题。检察公益诉讼是极具中国特色的一项诉讼制度，也是立足检察监督职能的一种新的履职方式，在实践中也取得了公认成果。但是，检察机关在法律监督方面固然有其独特优势，毕竟属于国家公权力监督，同样具有局限性，如专业性不足、案件线索发现困难等，应当积极引入社会力量加以补充、平衡，这也符合公共参与的现代社会治理理念。

　　处理好基本法与单行法的关系

　　通常语境下所讨论的“公益诉讼的专门立法”是指以相对独立的成文法典的形式对公益诉讼的制度规则加以设定。当然，从立法科学性的角度分析，公益诉讼专门立法，既不是将所有公益事务纳入法规范而诉诸司法力量解决，也难以通过一部立法完成公益诉讼制度建构的宏大任务。尽管我国的立法进程已经步入法典化时代，但法典编纂技术尚不成熟，公益诉讼的专门立法同样很难一蹴而就。相反，公益诉讼立法的理想路径是通过“基本法”+若干“单行法”的方式来形成层次分明、分工清晰、系统集成的制度体系。这种立法方式和技术比较符合我国现有公益诉讼制度格局的特点，也契合现代诉讼法典编纂的一般规律。

　　具体而言，基本法是指单独制定的公益诉讼法，其目标在于围绕公益诉讼的一般性内容来建章立制，兼容程序性规定和实体性内容，而单行法主要针对特定领域具体类型的公益诉讼来细化规定，既可以有领域类的立法，如环境保护、消费者权益保障、食药安全、英烈名誉保护等，也可以进行主体类的立法，如针对检察公益诉讼制定法律，还可以对现行有效的单行法或司法解释进行扩充和完善。此外，所谓的单行法中的“法”不仅仅局限于法律，还包括法规规章乃至其他规范性文件，在法律制定条件尚不成熟的情况下，可以考虑先行出台法规规章或者规范性文件，既包括中央立法也囊括地方立法。

　　处理好事后救济与综合治理的关系

　　公益诉讼制度的现实运行呈现出“以事后救济为主，预防机制不足”的现状。以环境公益诉讼为例，无论是从理论还是实践角度，预防生态环境损害的发生应当是环境诉讼制度的首要目标，治理或者救济生态环境损害是在客观上丧失预防可能性或可行性条件下的一种“退而求其次”的选择。司法实践中，检察机关坚持把诉前实现维护公益目的作为最佳司法状态，这是值得肯定的价值选择，有必要在公益诉讼的专门立法中加以固化和普及。

　　首先，要规范诉前程序，有必要在专门立法中结合现实问题优化制度设计。如，针对公益修复的难度设置诉前程序履职的“弹性期间”；对诉前程序进行适度司法化改造，提高程序的透明度和参与度，真正体现协作意蕴；细化诉前程序和诉讼程序的衔接规定；完善检察建议的抄送、报告与追责机制，提高其刚性程度和实施保障机制。

　　其次，现行法对公益诉讼的诉前程序、立案审理、审判规则等内容关注较多，但执行阶段的诸多细节尚不清晰，而公益诉讼作为一种特殊的诉讼类型，在执行内容、方式和难度上都有别于传统诉讼，如需要采取修复原状、定期察访、安全管护等综合性措施，时间跨度大、参与部门多、涉及范围广，因此，专门立法有必要对案件审结之后不同主体如何进一步履行职责作出明确规定，并保障监督到位。

　　最后，有别于传统的救济性公益诉讼，预防性公益诉讼的主要价值在于防止公共利益的不可逆损害，当损害结果尚未出现时可以采取必要的预防性保护措施。

　　（作者为北京大学法学院教授、博士生导师，中国行政法学研究会副会长。文章详见《人民检察》2022年第7期）