关于犯罪嫌疑人、被告人是否属于妨害作证罪的主体，理论界存在两种不同的观点：一种观点认为，妨害作证罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可以构成，无论是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人，还是民事诉讼、行政诉讼中的当事人，只要实施暴力、威胁、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，就可以构成本罪。犯罪嫌疑人、被告人阻止证人作证或指使他人作伪证，其主观恶性、其行为所造成的社会危害性丝毫不亚于其他利害关系人。另一种观点认为，如果犯罪嫌疑人、被告人采取的是一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，因缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。如果采取的是暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，并不缺乏期待可能性，应认定为妨害作证罪，但可以从轻处罚。同时，持这种观点的学者认为妨害作证罪是危险犯，侵害的法益是司法活动的客观性，而不包括公民作证的权利。

　　笔者同意第一种观点，理由如下：

　　首先，从“法益”的角度予以分析。既然妨害作证罪的法益是司法活动的客观性，而不包括公民作证的权利，也不包括公民生命、财产等其他方面的权益。那么，行为人阻止他人作证或者指使他人作伪证，采取暴力方法与采取请求方法相比，前者侵害了他人的个体权益，而后者没有，但两种方法却同样侵害了妨害作证罪的法益，谈不上有侵害程度的差别，即行为方法只会影响到对“个人法益”的侵害与否及其程度，并不会影响到对“社会法益”的侵害程度。其“行为方法”不会对定罪构成影响，但对量刑构成影响。退一步讲，即使“行为方法”影响到对“社会法益”的侵害程度，但妨害作证罪是危险犯，即只要行为客观上阻止证人作证或者指使让人作伪证，就成立妨害作证罪的既遂。那么，即使“行为方法”影响到对“社会法益”的侵害程度不同，也不会影响到定罪，而只能影响到量刑。

　　其次，从“期待可能性”理论角度予以分析。在“期待可能性”理论的创始地德国，著名学者耶赛克与李斯特的观点基本是一致的，即认为“期待可能性”作为一种超法规的免责事由，必须被类型化。据此，犯罪嫌疑人、被告人采取嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，构成妨害作证罪，因为法律上根本就没有这样一种缺乏期待可能性的类型。按照“期待可能性”理论的伦理精神或法律原理去分析，应该说法律赋予犯罪嫌疑人、被告人不用自证其罪的权利，但期待犯罪嫌疑人、被告人不进行为阻止他人作证或者指使他人作伪证等妨害司法的行为。因此，根据行为侵害法益的不同，如果行为人采取嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，就构成妨害作证罪；如果采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，构成妨害作证罪，还应该从重处罚，而不是从轻处罚，因为这种行为在侵害“司法活动的客观性”法益以外，还侵害了其他的法益，应该在量刑上给予更重的负面评价。

　　（作者单位：江苏省苏州市吴江区人民检察院）