蒲阳

　　根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值3000元至1万元以上的，应当进行刑事追诉；价值总额达到10万元的，属于情节严重，应当在三年至七年有期徒刑量刑。洗钱罪的刑期设置相对高一些，为五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑。司法实践中，洗钱罪的犯罪数额一般情况下达到数十万元、上百万元，远超掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节严重的数额标准。对于符合洗钱罪构成要件的行为如何定罪处刑，存在争议：一种意见认为，关于洗钱罪的规定属特别法条，关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定属一般法条，应当优先适用特别法条，以洗钱罪认定；另一种意见认为，当洗钱犯罪数额达到了掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节严重的标准，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是想象竞合关系，应当择一重罪，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来认定。对此，笔者认为，洗钱罪是针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪，而为其掩饰、隐瞒的行为所作的特别规定，对金融诈骗、贪污贿赂、贩卖毒品等七类上游犯罪的犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒的，应认定为洗钱罪，不再适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条。

　　首先，洗钱罪的保护法益和行为不法内涵均包含于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中。“竞合论”是连接犯罪论与刑罚论的桥梁，主要任务是对犯罪行为进行准确、充分评价，防止过度、重复评价。无论从法益保护范围还是行为的不法内涵来看，洗钱罪均包含于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中。

　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定在妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪中，一方面妨害了司法机关追诉上游犯罪，另一方面也使得犯罪所形成的违法财产状态得以继续存在。洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”中，洗钱行为妨害了司法机关对特定上游犯罪所得及产生的收益进行追缴、没收。从两罪保护法益的范围来看，侵害洗钱罪保护法益的行为，必然也要侵害掩饰、隐瞒犯罪所得罪的保护法益，以洗钱罪来对行为人施加刑罚，可以实现既充分又不重复的评价。

　　两罪行为的不法内涵也存在差别。虽然都有“转移、转换”等相同的行为方式，但掩饰、隐瞒犯罪所得罪还包括了“窝藏”等行为；洗钱罪掩饰、隐瞒特定犯罪所得的来源和性质，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪还包括改变犯罪所得及其收益的处所、位置、存在状态。因此，对洗钱罪上游犯罪所得进行掩饰、隐瞒的，应认定为洗钱罪；持有、窝藏上述犯罪所得的，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来定罪处罚。

　　其次，成立洗钱罪排斥适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是法条竞合而不是想象竞合。想象竞合是一个行为偶然地符合多个罪名，与法律条文如何规定无关。区分想象竞合和法条竞合，首先要看两个法条的规定，是否具有包含、从属、补充等竞合关系，如果存在这样的关系，当然就属于法条竞合；其次需要考察该行为是否偶然地符合两个罪名，对行为要素进行适当地拓展、替换后，是否还能符合两个罪名。比如，入户盗窃同时构成盗窃罪和非法侵入住宅罪，但这是由于盗窃行为的多样性引起的想象竞合，盗窃罪与非法侵入住宅罪并无法条上的竞合关系。改变盗窃行为手段，就不一定成立非法侵入住宅罪。据此，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪应属法条竞合。

　　法条竞合是法条之间具有重合关系，而不是犯罪的竞合。如果同时适用两个以上的法条，必然会形成对行为的重复评价，导致对行为人的重复处罚。因此，想象竞合是真正竞合，而法条竞合是不真正的竞合。即一个行为虽然符合A、B两个罪名的构成要件，形式上产生竞合，但实质上其中A罪的法条排斥了B罪法条的适用。该行为只成立A罪，不成立B罪。同样地，当一个行为既构成洗钱罪，又符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件时，由于洗钱罪属特别法条规定，该行为只成立洗钱罪，不能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在这种情况下，当然也就不存在将洗钱罪的犯罪数额适用于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并来衡量处刑轻重的问题。

　　再次，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的轻重比较的依据是法定刑。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在认可两罪法条竞合关系的基础上进而规定：构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时又构成洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该规定一定程度上强化了争议的发生。但洗钱罪的主刑和罚金刑都重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因而有的犯罪行为按照洗钱罪定罪处罚。需要明确的是，对“处罚较重”要从刑罚论角度进行判断，也就是取决于不同罪名法定刑的比较，而不是理解为以最终对被告人科处刑罚较重的规定定罪处罚。这是因为，宣告刑的确定不仅受到具体罪行的影响，也受到人身危险性或其他加重、减轻情节的影响，不必然可以体现罪行的轻重。同时，对宣告刑进行比较，增加了裁量空间，刑事可罚性的法定明确性可能受到影响。

　　（作者单位：江苏省泰州市高港区人民检察院）