北洋起诉书影印件

　　这份起诉书有可能是中国现存最早的起诉书之一。

　　笔者点校后其内容如下：

　　东区函送窃犯冯俊廷一案意见书

　　本案唐妹虽有盗窃嫌疑但与失主刘唐氏设系姊妹又系同居，据暂行刑律第三百八十一条第二项规定，唐妹一名未经刘唐氏告诉是缺诉追条例应予免议。冯俊廷狡攀唐妹意图卸责，准伊各供亦系实施犯罪行为之际帮助正犯，况其中虚伪之处参照蓝伯娘与该犯面质各供，不难灼见。应据刑律第三百一十八条起诉。

　　贵厅请求公判。

　　据笔者初步考证，这份文书成文在1912-1921年间，即北洋政府时期的1912-1928年。文书的名称为《东区函送窃犯冯俊廷一案意见书》，没有“起诉书”三个字，但确是实质的起诉书，有别于几千年来的“状子”，落款盖有“广西桂林检察厅”的官印。

　　提到“检察厅”就牵出了中国检察制度的历史。中国检察制度是舶来品，是中国现代司法制度的重要组成部分，所谓“控审分离”从此发端。中国的检察制度一直可以追溯到清朝末年的预备立宪时期。1906年底，清政府颁布了《大理院审判编制法》，其第十二条规定“凡大理院以下审判厅局均需设检察官，其检察局附属该衙署之内”。检察机构名称先后由检事局、司直局，最后定为检察厅。1907年《钦定宪法大纲》将都察院改为检察厅，同年12月9日，京师高等检察厅成立，尔后各地检察厅纷纷成立，是为中国检察制度之开端。

　　此份文书中提到的“暂行刑律”实为《暂行新刑律》，系在袁世凯任中华民国临时大总统（1912年2月15日）两个月后颁行（同年4月30日），与《大清新刑律》内容基本相同。总统令称：“所有以前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用。”《暂行新刑律》就是这一精神的体现。文书中援引了《暂行新刑律》，表明文书的制作时间是在《暂行新刑律》颁布之后，即应当在1912年4月30日之后。

　　文书在最后部分仍然援引“刑律”作为起诉条款，表明当时刑事诉讼法还没有制定出来，《暂行新刑律》还维持了清末实体法和程序法不分的状态。事实上，清末已经有了《大清刑事诉讼律》的草案，但一直没有颁布。1921年11月14日《刑事诉讼条例》颁布，《暂行新刑律》兼具程序法功能的历史使命也就结束了。因此，此文书成文应当在1921年《刑事诉讼条例》颁布之前。

　　由此可见，此文文书的制作时间在1912-1921年这十年之间，此时正值北洋政府统治时期，此时距中国检察制度诞生也不到十余年，此起诉书应为中国检察制度史上最初的起诉书之一。

　　整份文书包括标题在内只有150个字，但是却蕴含着巨大的信息量，折射出大时代的法治理念。

　　起诉书中提到的唐妹，与失主刘唐氏，系姐妹，刘唐氏应是改嫁之后加上的夫姓。音同“满”，西南官话，小儿子、小女子之意，表明排行最小，应是刘唐氏最小的妹妹。“又系同居”表明二人共同生活，根据中国传统婚俗推断唐妹很可能是媵妾——此为笔者一种推断，未加详细考证。媵妾即姬妾，是陪嫁过去的女子。总之，此文书开始就提到的法律概念即为“近亲属间的盗窃”。对此，现在我们的处理方式是可不按犯罪处理，但并没有限定为自诉案件。但是事实上德国、瑞典等现行的立法例却是明确的自诉案件。可见，《暂行新刑律》及其所继承的《大清新刑律》直接借鉴了大陆法系的内容，也暗含了大陆法系传统后续的部分中断。

　　文书提到的“狡攀”就是狡供与攀供的意思。“狡供”就是狡猾辩解之意，现在已很少用到，体现对被告人辩解的轻蔑和不予采信的态度。而“攀供”在侦查实务偶尔会出现，意思是交代与检举本案中其他被告人的犯罪事实。“狡攀”合在一起就是狡猾地将责任推到他人身上以此辩解自己清白，与“意图卸责”相互呼应。事实上“狡攀”、尤其是“狡供”，往往与“拷掠”即刑讯直接相联系，当时地方上遇有嫌犯“狡供”动辄拷掠，惨不忍睹，“敲扑呼号、血肉横飞”（程骞：《伍廷芳：律师鼻祖与司法改革》）。在清之前的旧法统，刑讯是合法的，且有明确的方法和规制。直到1910年《大清现行刑律》才废除了大部分的刑具，但仍保留了竹板之刑。《大清新刑律》起草时由于反对禁止刑讯逼供的声音很大，也未能根除刑讯。刘彭年谓中国“小民教养未孚，问官程度未逮”，新章才未将刑讯全部废除。北洋政府萧规曹随，刑讯顽疾依然延续。

　　“参照蓝伯娘与该犯面质各供”中的“面质”就是当面对峙的意思。个别询问或讯问时庭前言辞证据的采集原则，主要是防止证人受到干扰和影响，即避免记忆收到“污染”。“面质”只会发生在庭上，体现的是对证据的审查判断，即法庭调查当中。在庭前同时给两个人录笔录是难以想象的。但在当时，庭前“面质”的情况仍然存在。控申分离的原则还没有完全确立，检察职能还混淆一些审判职能和方式，这也体现了中华法统向近代刑事诉讼制度过渡的一些特点。

　　控审不分的另一个特点就是起诉的范围不明确。本案被告人应该是冯俊廷，罪名应该是盗窃，被害人应该是刘唐氏。但通篇没有提到盗窃事实的具体内容，只是说了两点，一是没有起诉的另一个嫌疑人唐妹属于自诉案件，二是冯俊廷的辩解不成立，他的盗窃行为有证据支持。这就糅合了审查报告、起诉书、公诉意见书、判决书等多种文书的功能。这也说明控申分离尚未完全建立，检察官更像是立案庭的法官或者是西方的预审法官，对案件的要点进行了初审，提出了自己的简要意见，而不是正式的指控。此外，辩护制度也没有充分建立起来，指控范围的模糊使被告人难以有效进行辩护，与其说是指控更像是共同审判。这些都充分说明现代刑事诉讼制度建构之艰难和旧法统的巨大惯性。

　　文书首先表明嫌犯唐妹虽有嫌疑，但是由于亲属间盗窃，依法不予追诉，体现了一种刑法谦抑性的原则。当然这主要归因于《大清新刑律》以来对西方先进法律理念的学习，也代表了一种法律进化的方向。其次，此文书通篇论理，称即使根据被告人的辩解也是一种帮助犯，而帮助犯也要承担刑事责任，而且根据关键证人蓝伯娘的证言，被告人实际上应该是实行犯，不管怎样，定罪的是没有问题的，所以起诉，具体怎么判，请法院依法判。这又很像二审检察员的出庭意见，可以建议依法处理。总体的感觉是以理服人，而不是以势压人。