孔忠愿

□在组织参与国（境）外赌博罪中，由于该罪存在援引规范，故该罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”实际上包含了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”这一加重处罚情形，而“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”恰好能为开设赌场罪中第二档“情节严重”的语义范围所涵摄，从而能够解决援引规范还原过程中的用语转化问题。

为依法严惩跨境赌博行为，从源头上遏制出境参赌，切实维护我国经济安全和社会稳定，刑法修正案（十一）增设了组织参与国（境）外赌博罪，作为刑法第303条第3款。该款并未直接规定本罪的法定刑，而是表述为“依照前款的规定处罚”，属于一种援引规范。与开设赌场罪的处罚规定相比，该罪中援引规范的明确性程度较低，但这并不违反明确性原则。鉴于此，有必要对该援引规范进行法理阐释以使之明确化。

援引规范与明确性原则

援引规范作为一项必要的立法技术，具有概括性与简洁性的特点，存在于我国刑法多个条文中。例如，组织参与国（境）外赌博罪中的“依照前款的规定处罚”，利用未公开信息交易罪中的“依照第一款的规定处罚”，等等。此种立法技术减少了立法语言的重复表述，避免了刑法条文的繁复。不可否认的是，与被援引的条文相比，援引规范本身的明确性程度较低。利用未公开信息交易罪即为适例，该罪中的援引规范曾因“马乐案”引发争议。究其原因，该处罚规定的明确性程度低于内幕交易、泄露内幕信息罪，从而产生了如何援引法定刑的问题。对此，最高检第七批指导性案例中的检例第24号指导性案例与“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第7条，都对该援引规范进行了明确。亦即，刑法第180条第4款规定的“依照第一款的规定处罚”，是对该条第1款法定刑的全部援引，包括第1款关于“情节特别严重”的规定。

实际上，作为罪刑法定原则实质侧面的明确性原则，是一种相对的明确性，而非追求刑法规范的绝对明确。明确性原则的具体内涵应理解为一个“区间”，也就是说，处于精确性规定与模糊性规定之间的刑法规范即具有明确性。虽然，利用未公开信息交易罪中援引规范本身的明确性程度较低，但这并未超出明确性原则的“区间”。因为，该援引规范的具体内容可以由司法人员审查明确，而且社会公众对其亦有预见可能性。诚然，立法的明确化是刑法规范明确化系统中的关键一环，应最大限度地发挥刑法规范的行为指引功能。但司法明确化与学理明确化亦不可或缺，并起着重要作用。具体而言，司法明确化路径作为“中流砥柱”，侧重于裁判功能的发挥，统一刑法的适用，实现个案的正义；学理明确化路径作为立法与司法明确化路径之间的“纽带”，具有中立性的品格，发挥着解释刑法文本与反思立法的作用。总之，援引规范作为一项立法技术，能够较好地实现刑法规范明确性与概括性之间的平衡，但仍需通过司法路径与学理路径加以明确。

援引规范的具体适用

刑法第303条第2款与第3款分别规定：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”对于第3款中的“依照前款的规定处罚”如何适用，有观点认为，从条文表述的含义、逻辑和行为实质危害的角度来看，应仅适用开设赌场罪的第一档法定刑。有观点认为，首先，根据文理解释，“依照前款的规定处罚”包括开设赌场罪中的两个量刑档次，这符合援引规范可能具有的含义，并不违背罪刑法定原则。其次，对“依照前款的规定处罚”作限缩解释并不符合组织参与国（境）外赌博罪的规范保护目的。就本罪而言，其立法目的在于对组织跨境赌博行为予以严厉惩治，遏制我国公民参与境外赌博现象。故而，应当根据组织跨境赌博罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，结合开设赌场罪中的两档法定刑，依法判处适当的刑罚，这也是罪责刑相适应原则的题中应有之义。再次，援引规范作为一项立法技术，其不仅具有概括性与简洁性，还具有还原性的特征。其还原性表现为援引规范的全部还原，而非部分还原。比如，刑法第125条第1款与第2款分别规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。”根据援引规范的还原性，该第2款的完整表述应为：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”目前，司法实践中正是依据还原性处理非法制造、买卖、运输、储存有毒害性等物质犯罪行为的量刑问题。综上所述，援引规范对所援引的处罚规定应为全部援引，而非部分援引。也有观点认为，若根据援引规范的还原性，刑法第303条第3款的完整表述应为：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”那么，这就出现了在同一款中“其他严重情节”与“情节严重”用语同一，但分别属于不同量刑档次的失范现象。因为，按照我国刑法的立法例，“数额巨大或者有其他严重情节的”法定刑升格档次应为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。据此，本罪的完整表达应为：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这表面上涉及援引规范还原过程中的用语转化问题，实际上涉及“情节严重”或“其他严重情节”的语义范围问题。

对此，笔者认为，情节严重（其他严重情节）可以包容情节特别严重（其他特别严重情节），但应以条文存在援引规范或者配置无期徒刑为最高刑的情形为限。例如，上文提及的利用未公开信息交易罪，虽然该罪并未明确规定“情节特别严重”的情形，由于该罪存在援引规范，“情节特别严重”实际上包含在“情节严重”的语义范围内。这也为该罪援引“情节特别严重”的法定刑档次提供了依据。再如，集资诈骗罪中的法定刑设置，虽然刑法修正案（十一）删除了该罪中第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的处罚规定，但是将第二档“数额巨大或者有其他严重情节”的处罚调整为“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。可见，立法为了从严惩处集资诈骗犯罪，实际上提高了本罪刑罚的严厉程度。故而，对实践中出现的集资诈骗犯罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形，应当适用该罪中的第二档法定刑。换言之，刑法修订后，该罪中“数额巨大或者有其他严重情节”其实包含了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形，但以该档次配置了无期徒刑为最高刑的情形为限。

综上，在组织参与国（境）外赌博罪中，由于该罪存在援引规范，故该罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”实际上包含了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”这一加重处罚情形，而“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”恰好能为开设赌场罪中第二档“情节严重”的语义范围所涵摄，从而能够解决援引规范还原过程中的用语转化问题。

（作者单位：华东政法大学）