曾军熊姿吴静

　　案情：2009年11月，甲公司和乙公司签订合作开发房地产合同，约定甲公司以自有土地作为出资，乙公司以房地产开发资质和资金为出资联合开发房地产，同时约定工程发包、材料选购等工程施工事项均由乙公司自理，双方若各自有债务，只能用各自分配到的房屋、土地抵偿，若乙公司积欠工程款，施工单位只能就乙公司分得的房屋进行求偿。2010年3月，乙公司与丙公司签订《建设工程施工合同》和补充协议，丙公司为施工方。按照法律规定，开发商品房必须公开招标。2011年3月，甲、乙公司共同发出建设工程招标公告，最终丙公司中标。甲、乙公司共同向丙公司发出中标通知书后，乙公司与丙公司再次签订了建设工程施工合同补充协议。后因乙公司未按合同约定足额支付丙公司工程款，丙公司起诉至法院要求甲公司承担连带清偿责任。

　　分歧意见：甲公司是否应当对涉案工程欠款承担连带清偿责任，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，甲公司不需要承担连带清偿责任。理由在于：一是甲公司并非《建设工程施工合同》的一方当事人。该合同系发包方乙公司和承包方丙公司签订，只对合同当事人乙、丙公司产生约束力，对甲公司不发生法律效力。丙公司主张甲公司承担连带清偿责任，因二者之间不存在“特定的”债的关系，突破了合同相对性，于法无据。二是甲公司并非共同发包人，没有因招投标行为而加入施工合同成为合同相对人。首先，乙公司与甲公司签订的合作开发房地产合同约定，包括工程发包等一切有关施工的具体事项，以及乙公司在组织施工中产生的债务，特别是积欠施工单位的工程款，全部由乙公司承担，所产生的法律及经济责任与甲公司无涉。其次，施工合同签订于2010年3月，招投标行为发生在2011年3月，在招投标之前，双方建设工程施工法律关系就已经形成，招标只是为了满足程序要求，甲公司并不因招投标程序而成为共同发包人。再次，甲公司仅仅参与了与乙公司合作前期的手续办理，并没有参与丙公司的施工过程，乙公司也没有将工程施工具体情况、结算情况等告知甲公司。三是甲、乙公司合作开发房地产可以适用企业联营的有关规定。按照民法通则第52条、第53条规定，无论是合伙型联营，还是合同型联营，都按照合同约定承担民事责任，而非必须承担连带责任。

　　第二种意见认为，甲公司应当承担连带清偿责任。理由在于：一是应当认定甲公司是《建设工程施工合同》的发包人之一，是合同当事人。按照招标投标法和国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，招标是本案所涉工程的必要程序。虽然甲公司未直接与丙公司签订《建设工程施工合同》，但其参与了招标，并和乙公司一起向丙公司发出中标通知书，应当认定其对《建设工程施工合同》进行了追认，其因该招标行为加入到合同中，并成为合同相对人。甲公司没有参与工程施工的过程，应看作是甲、乙公司基于合同约定的内部分工，但二公司在涉案工程中应当作为一个整体对外承担民事责任。二是甲、乙公司签订的合作开发房地产合同关于权利义务的约定，比如对建成房产的分配方法，以及债务清偿责任和方式等，仅对合同当事人双方有约束力，而不能扩及第三方。合同中“若乙公司积欠工程款，施工单位只能就乙公司分得的房屋进行求偿”的约定，对第三方主张债权限制的做法不公平也不合理。如果丙公司和乙公司签订《建设工程施工合同》时，不知晓且未明确同意甲、乙公司的上述约定，则不应当受约束。三是甲、乙公司的合作关系适用联营规定并不恰当。甲、乙公司没有设立企业或联营体，也非松散的共同经营体，二者的合作关系不是典型的联营。另外，即使是联营，联营合同也只能对双方之间的权利义务进行约定，而不得限制第三方的权利。

　　评析：笔者同意第二种意见。该案涉及合同的相对性原理，体现在两个方面：一是丙公司是否受甲、乙公司签订的合作开发房地产合同的约束而不得要求甲公司承担连带清偿责任。甲公司选择与乙公司合作开发房地产的本意是避免承担开发的费用和风险。笔者认为，甲公司实现此目的，可以通过参与签订《建设工程施工合同》，约定甲、乙、丙三公司之间的权利义务，包括债务承担、行使债权的方式等，明确自身只参与出资而不参与施工，施工中产生的债权债务由乙公司和丙公司自行处理。而事实上，甲公司通过与乙公司签订合作开发房地产合同来限制丙公司主张债权，违背了合同的相对性原理。二是甲公司是否为《建设工程施工合同》的一方当事人。如前所述，甲公司通过参与招标的行为加入到合同中。其没有参与施工，实际上是放弃了管理施工的权利，但却不能免除应承担的责任义务。

　　（作者单位：重庆市人民检察院第五分院）